* Dünden devam
1. İHAM Emsal İçtihatları
Aşağıda İHAM’ın konuya ilişkin kriter ve içtihatlarına yer vereceğiz. AYM’nin bu yaklaşımlarının sorunlu olduğu, sözleşmeyi imzalayan devletlerin özellikle terör konusunda ifade özgürlüğüyle ilgili (İHAS. md. 10. Ay. madde 26.) devletlerin takdir marjının daha fazla olduğu, mesajın zamanı, yeri, ülke koşulları, başvuranların statü veya kimlikleri, kullanılan araçlar, özgürlük ve güvenlik dengesi, kamusal yarar ile kişisel özgürlükler, müdahalenin orantılılığı gibi kriterleri değerlendirmediği görülmektedir. İHAM içtihatlarına rağmen nedense AYM yorum yaparken kamusal yarar yerine bireysel özgürlüğü tercih etmiştir. Dolaylı propagandayı mevzuata rağmen benimsememiştir.
4.i. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu (İHAK) Alman Komünist Partisi ve Diğerleri Davasında (257/57): Sözleşmenin 17’nci maddesi yollamasıyla “ ‘Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişime ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçimde yorumlanamaz.”
4.ii. Oto-Preminger-Institut Davasında: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğü hakkının, toplumun bir bölümüne çarpıcı gelen, aykırı düşen veya rahatsız eden düşünceleri de ifade etme hakkını içerdiği yönündeki yerleşik içtihadını hatırlatmıştır. Ancak müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği konusundadır. “… Başkalarını nedensiz yere inciten, ucuz ve kamusal tartışmaya hiçbir şekilde katkıda bulunmayan davranışlardan kaçınmak…” gerektiğini benimseyerek, “...devletlerin bu alanda bir takdir alanı mevcut…” olduğunu, takdir yetkisi bırakmak gerektiği gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. (benzer kısıtlayıcı kararlar için bkz. İ.A-Türkiye davası, Wingrove-Birleşik Krallık davası, Müslüm Gündüz -Türkiye (59997/00)
1. iii. Sürek no 1 ve Sürek no 3-Türkiye kararlarında: İHAM ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine özetle aşağıdaki gerekçelerle karar vermiştir.
“…Türkiye’nin güneydoğu bölgesini bağımsız bir “ Kürdistan” devleti ve PKK’yı da ulusal kurtuluş hareketi olarak tanımlamakla, Türk Devletinin toprak bütünlüğünü bozmayı amaçlayan kelimeler içerdiği sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre bu mektuplarda , “Faşist Türk Ordusu” , “ TC cinayet çetesi” ve “ emperyalizmin kiralık katilleri”gibi sözler ile “ katliamlar”, “acımasızlıklar” ve “kan dökücü” gibi ifadeler kullanılmak suretiyle çatışmanın karşı tarafa leke vurmak istediği açıktır. “ ...güneydoğu bölgesinde güvenlik durumunun 1985’den beri çok ciddi şekilde bozulduğu bir bağlamda yayınlandığı dikkate alınmalıdır”. “ iddia konusu kötülüklerden sorumlu gösterilenlere karşı derin ve mantık dışı bir kini ya da düşmanlığı aşılamak suretiyle bölgede şiddeti daha da teşvik eder nitelikte görülmelidir.
4.iv. Letonya-Fransa kararında: “…Bask bölgesinin gergin koşulları …” gözetilmiş; ifade özgürlüğü ihlal edilmemiştir sonucuna varmıştır.
4.v. Zana-Türkiye davasında: M.Z. verdiği röportajda , “ ...PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar...” ifadelerini kullanmıştır. “ bu sözler çeşitli şekillerde yorumlanabilir, fakat her durumda bu sözler hem çelişkili ve hem de muğlaktır, çelişkilidir, çünkü bir kimsenin amaçlarına ulaşmak için şiddete başvuran bir terör örgütü olan PKK’ yı desteklemesi ve aynı anda katliamlara karşı olduğunu beyan etmesi zor görünmektedir, muğlaktır, çünkü Z. kadınların ve çocukların katledilmesini onaylamazken, aynı zamanda bunları her kesin yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır. ...söz konusu dönemde aşırı bir gerilim bulunduğu Türkiye’nin güneydoğusunda, PKK’nın sivillere yönelik olarak sürdürdüğü kanlı saldırıları ile aynı döneme rastlamaktadır... o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği kabul edilmelidir...” Buradan hareketle Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın “ toplumsal ihtiyaç baskısına” makul bir yanıt olarak görülebileceğini ve ulusal mahkemelerce gösterilen gerekçelerin “ uygun ve yeterli” olduğunu kabul etmiştir. AYM kararda emsal içtihatlara üstünlük tanımayı gözetmeliydi.
1. vi. Betty Purcell ve Diğerleri-İrlanda Başvurusunda (no: 15404/ 89 ):
Terör olaylarının yaygın olarak yaşandığı bir bölgede, bu olayların en sıcak hissedildiği bir zamanda yapılmış olmasını toplumsal ihtiyaç baskısına cevap veren bir müdahale olarak değerlendirmiştir. Terör örgütü 1985 yılından bu yana ilk kez “öz yönetim” iddiasıyla, yeterli araç ve gereçlerle güvenlik güçleriyle silahlı çatışmaya girmiştir. Terör örgütü telafisi güç can ve mal kayıplarına neden olmuştur. Güvenlik güçleri bu mücadelede şehitler vermiş, birçok maddi kayıplar olmuştur. (pr. 85) AYM’den kararında bu gerçekleri göz önünde bulundurarak, İHAM’ı da kutsamadan özgürlükler ve güvenlik dengesini gözetip, ülke çıkarları doğrultusunda değerlendirme yapması beklenirdi.
Bildirideki “...Türkiye Cumhu- riyeti; vatandaşlarını fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak... hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir ...”, “... Bu kasıtlı ve planlı kıyım ...”, “... Devletin ... tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini ...” istemek ve kitle iletişim araçlarıyla yaymak emsal içtihatlara göre dolaylı terör propagandasıdır. Başvurucuların aleni ve açık propagandasını beklenmemeliydi.
İhlal kararının karşı oy gerekçesinde haklı olarak; “ ilk derece mahkemesinin bildiriyi terör propagandası olarak nitelenmesinin isabetli ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, adil bir dengenin sağlandığı…” vurgulanmıştır. Devlet, hukuka ve yasalara uyarak orantılı güç kullanmasıydı bu terör eylemleri bir yıla yakın sürmez üç beş günde biterdi. Anlaşılamayacak bir yaklaşımla, Pr. 105’te, devleti sanki orantısız şekilde, temel hak ve özgürlükleri ihlal ediyormuş gibi kabul edip, Devletimizi hukukun içinde kalmaya çağırması doğru olmamıştır.
Sonuç
Bize göre bildiride terör propagandası suçu olmasa dahi, TCK’nın 301’inci maddesi tartışılmalıydı. Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Hükümetini, Devletin askeri ve emniyet teşkilatını alenen aşağılama suçu gözetilmeliydi.
Son olarak; Bireysel başvuruların AYM tüzüğüne göre Genel Kurul’da görüşülmesi Anayasa ve yasalara aykırıdır. Başvuru genel kurulda değil de Bölümlerde görüşülseydi “oyuna” üstünlük tanınan “Başkan” olmayacaktı, muhtemelen ihlal kararı çıkmayacaktı.
Daha önceki çağrımı yineliyorum: AYM tüzüğünün iptali için yetkililerce Danıştay’a dava açılmalıdır. (bkz. Milliyet gazetesi, 11.02.2018 tarihli makalemiz.)
(**) Bkz. Prof. Dr. O. Doğru, Dr. A. Nalbant AB Konseyi, TC. Yargıtay Başk. İHAS Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. bası, 2013.
BİTTİ
