Kendisi hakkında ağırlaştırılmış müebbet, diğer yedi sanık hakkında 18 yıl hapis cezasına hükmeden önceki günkü mahkeme kararı, yürümekte olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ve AİHM süreçleri de dikkate alındığında son derece ağır ve sıkıntılı bir durum yaratmıştır.Daha önce İstanbul 30’uncu Ağır Ceza Mahkemesi’nin Kavala hakkında beraat kararı verip bu kararın istinaftan dönmesinden sonra bu kez 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin kendisini ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırmış olması herhalde hükmün ilk göze çarpan yönüdür.Keza, benzer şekilde daha önce beraat etmiş olan yedi sanık, Mücella Yapıcı, Çiğdem Mater, Hakan Altınay, Mine Özerden, Can Atalay, Tayfun Kahraman ve Yiğit Ekmekçi, bu kez 18 yıl hapis cezasına mahkûm edilerek, mahkeme salonunda tutuklanıp buradan cezaevine gönderilmiştir. Karar bundan sonra temyiz için Yargıtay’a gidecektir.Kuşkusuz, birinci derece mahkemelerde verilen ilk karar ile ikinci karar arasında beliren dramatik ölçülerdeki büyük farklar, öncelikle Türkiye’de yargının işleyişi ve adaletin tecelli edişinde dengeli ve adil bir teraziden, öngörülebilir bir hukuk ikliminden ne kadar uzak olduğumuzu gösteriyor.ÜÇ SUÇLAMANIN İKİSİNDE BERAATBunun gibi vurgulamamız gereken dikkat çekici bir husus daha var. Bilindiği gibi, Kavala, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Hükümeti ortadan kaldırmaya ya da görevini yapmayı engellemeye teşebbüs suçu”na ilişkin 312’nci maddesi, “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya (darbe) teşebbüs suçu”na ilişkin 309’uncu maddesi ve aynı zamanda “Siyasi ve askeri casusluk suçu”na ilişkin 328’inci maddelerinden yargılanmaktaydı.Mahkeme heyeti, önceki gün Kavala hakkında TCK/328 altındaki casusluk suçlamasından kesin ve yeterli delil bulunmadığından dolayı beraat ve tahliye vermiştir. Karar, kendisinin sadece TCK/312’te düzenlenen “Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs” suçunu işlediğinin anlaşıldığını belirtiyor ve cezayı bu maddeden veriyor. Bundan, Kavala’nın TCK 309’daki darbe suçlamasından da beraat ettiği sonucu çıkıyor.CASUSLUK SUÇLAMASINDAN İKİ YIL TUTUKLAMADA HAK İHLALİ VAR Burada oldukça düşündürücü bir nokta var. Son iki yıldır Kavala’nın Silivri Cezaevi’nde alıkonmasına yol açan tutukluluk kararları eskisinden farklı olarak her seferinde “casusluk” suçlamasından verilmişti. Bu suçlamadan ilk tutuklama kararı 9 Mart 2020 tarihinde alınmış, daha sonra tutukluluğunun sürmesi yönünde hâkim kararlarıyla aylık uzatmalara gidilmişti.Bu durumda, Kavala tutukluluğunun son iki yılının gerekçesini oluşturan suçlamadan beraat ettiği için, bu suçlamaya dayanan tutuklama kararlarında haksızlık yapılmış olduğu ortaya çıkıyor. Bu yönüyle bakarsak geriye dönük olarak salt bu başlıkta ciddi bir hak ihlali söz konusudur.Aynı başlıkta ilginç şöyle bir nokta daha var. Anayasa Mahkemesi (AYM), 2020 yılında Kavala’nın casusluk suçlamasından tutuklanması nedeniyle yaptığı bireysel başvuru önüne geldiğinde, kendisinin tutuklanmasında hak ihlali olmadığına hükmetmişti. AYM, bu kararı alırken, “Tutukluluğun sürdürülmesine yönelik kararlarda ifade edilen gerekçelerin, tutukluluğun devamının hukuka uygunluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olduğuna” kanaat getirmişti.Buna karşılık, AYM Başkanı Prof. Zühtü Arslan dahil yedi üye, sekiz üyenin “ihlal yok” görüşüne karşı muhalefet şerhi düşmüştü. Aslında birinci derece mahkemenin önceki gün casusluk suçlamasından verdiği beraat, AYM’yi 29 Aralık 2020 tarihli bu kararında açığa düşürmüş oluyor.AYM BAŞKANI’NIN 2019’DAKİ MUHALEFET ŞERHİAncak asıl üzerinde durmamız gereken konu, Kavala ve diğer sanıklara TCK/312, yani “Hükümeti ortadan kaldırma, görevini yapmasını engelleme” suçlamasından verilmiş olan cezalardır. Öncelikle altı çizilmesi gereken nokta, 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararının üç kişilik heyetten oy çokluğu ile çıkması ve bir üyenin muhalefet şerhi düşmesidir.Üye Kürşad Bektaş, karara ek karşı oyunda, “Dinleme kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını” belirtiyor. Ardından “Aksi kabul edilse dahi dinleme kayıtlarını destekleyen somut kanıtlar olmadığını” vurguluyor. Yargıç, sanıkların “Üzerlerine atılı suçlardan cezalandırılmalarına yeter her türlü kuşkudan uzak, somut, kesin ve inandırıcı başka delil de bulunmadığını” kaydederek, beraat talep ediyor.Karara muhalif kalan heyet üyesi, bu görüşünde yargı camiası içinde yalnız değildir. Kavala’nın TCK/312’den tutuklanması üzerine 2017 sonunda AYM’ye yaptığı birinci başvuru da yüksek mahkeme tarafından ikincisinde olduğu gibi reddedilirken, bu kez beş üyenin muhalefet şerhiyle karşılaşmıştı. Burada AYM Başkanı Prof. Arslan’ın yazdığı muhalefet şerhi, aslında yargılama aşamasında da sıkça gündeme gelmişti.Prof. Arslan, AYM’nin 22 Mayıs 2019 tarihli kararına çekince koyarken, “Özellikle Kavala ile Gezi sırasındaki şiddet olayları arasında bir bağlantının ortaya konamadığını” belirtiyor. Arslan’a göre, “Başvurucunun Gezi olaylarına katılmış ve bu olayları desteklemiş olmasının tek başına bir suç işlediğinin belirtisi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü barışçı olmak kaydıyla herkes toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyebilir. Burada temel mesele, başvurucunun şiddet içeren eylemlerle ilgisinin somut olgularla gösterilmesidir.”Prof. Arslan, Kavala’nın “Kendisine yüklenen suçu işlediğine ilişkin olgusal temellerin soruşturma makamlarınca gösterilemediğini” de belirtiyor. AYM Başkanı, Kavala hakkındaki delillerin 2013 yılına ait olmasına karşılık kendisinin neden dört yıl sonra 2017 yılında tutuklandığını da sorgulamıştır karşı oy gerekçesinde.ANKARA İLE AİHM ARASINDA YENİ TARTIŞMA KONUSUMeselenin düşündürücü bir başka yönü daha var. O da İstanbul’daki 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği mahkûmiyet kararının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Kavala hakkında 2019 yılında almış olduğu ve kendisinin tahliye edilmesini öngören kararıyla çatışmasıdır.AİHM İkinci Dairesi, 10 Aralık 2019 tarihinde aldığı bu kararda Kavala’nın 2017 yılında tutuklanmasına gerekçe oluşturan delillerin “Makul bir şüpheye dayanmadığını” belirterek, ihlal vermiş ve kendisinin tahliye edilmesini istemişti. AİHM’nin bu kararı 11 Mayıs 2020 tarihinde Büyük Daire’den de geçerek kesinleşmiştir.AİHM, ayrıca Türkiye hakkında “Anılan hak ve özgürlüklere bu sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar, öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz” şeklindeki 18’inci maddesinden de ihlal vermiştir. Burada İkinci Daire’deki Türk yargıç çekince belirtmiştir.Önümüzdeki günlerde Ankara cephesinde AİHM’nin 2020’de kesinleşen Kavala hakkındaki kararının yalnızca kendisinin tutuklanması tasarrufu ile ilgili olduğu, davanın esasına ilişkin olmadığı, esasa ilişkin kararın yeni (önceki gün) verildiği şeklinde bir savunma hattının belirmesi muhtemeldir. Bu görüşten hareketle AİHM kararının yeni durumu kapsamadığı tezi öne sürülebilir.Buna karşılık bu noktada göz önünde bulundurulması gereken husus şudur: AİHM, 2019 yılındaki kararında Kavala’nın delil dosyasında bulunan TCK/309, TCK/312 ve TCK/328’den bütün delilleri tam 240 paragraf altında son derece ayrıntılı bir şekilde inceleyip değerlendirmiştir. Sonuçta, kendisinin tutuklanmasında oybirliğiyle “Başvuranın bir suç işlediğine dair makul şüphenin yokluğu” görüşünü kayda geçirilmiştir. Kararın bu içeriği, doğrudan dosyanın esasını da kapsıyor.Geldiğimiz noktada, AİHM’nin suç işlenmediği yolundaki kanaatine karşılık, İstanbul’daki mahkeme Kavala’yı ağırlaştırılmış müebbet, diğer yedi sanığı da 18 yıl hapis cezasına çarptırmıştır.Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi AİHM’nin Kavala’nın tahliye edilmesi kararını uygulamadığı gerekçesiyle şubat ayında Türkiye hakkında “ihlal prosedürü”nü başlattığı için, top zaten yeniden AİHM’nin sahasına geçmiştir. Önümüzdeki dönemde AİHM’nin bu prosedür çerçevesinde Türkiye’nin Strasbourg’daki mahkemenin kararını uygulama yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği konusundaki kararı beklenmektedir.AİHM’nin İstanbul’daki mahkemenin son kararından etkilenip etkilenmeyeceğini yakında öğreneceğiz.